一、案例基本信息采集
案例类型：行政处罚案件
案例报送单位：区城管执法局
供稿：区城管执法局黄慧容
检索主题词：以案释法
二、案例正文采集
【案情简介】
2020年5月11日，根据区住建局的线索移交，当事人A有限公司在承包河源市源城B厂一期尾水提标升级工程项目过程中涉嫌存在非法转包的行为，区城管执法局接报后立即派出执法人员对该案进行调查：查明河源市源城B厂一期尾水提标升级工程采用BT模式投资建设，通过公开招标方式由当事人A有限公司和广东省C工程研究设计院联合中标投资建设。
依据2018年广东省审计厅的审计结果和当事人A有限公司的陈述申辩证明，由当事人A有限公司承建的河源市源城B厂一期工程尾水提标工程在项目实施过程中，存在将施工总承包合同范围内的部分工程主体结构的施工分包给河源D市政建筑工程有限公司（土建）、E建工（集团）有限责任公司（安装）的行为。当事人非法转包的行为涉嫌违反了《建筑工程质量管理条例》第十八条第三款和第二十五条第三款，执法人员对此进行立案调查，依法发出《协助调查通知书》。
【调查与处理】
截至案件调查终结日，当事人在承包河源市源城B厂一期尾水提标项目中仍未收到任何工程投资回购款及投资回报费用，即未产生实际违法所得。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，没收违法所得应以实际取得的财产为限，因此未对当事人处以没收违法所得的行政处罚。
当事人承包的源城B厂一期工程尾水提标工程已于2017年2月验收合格，违法分包的行为未造成危害后果，根据违法事实、性质、情节和社会危害程度，按照《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准（工程建设与建筑业类）》，确定其属违法行为轻微等次，建议根据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款，对当事人A有限公司处工程合同价款0.5%的罚款；根据《建设工程质量管理条例》第七十三条，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额的5%的罚款。
根据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款和第七十三条的规定，建议对广东省A有限公司作出罚款人民币贰万陆仟叁佰肆拾壹元整[5268266元×0.5%=26341元]的行政处罚，对单位直接负责的主管人员张某和其他直接责任人员李某作出罚款人民币壹仟叁佰壹拾柒元整[26341元×5%=1317元]的行政处罚。
【法律分析】
（一）案情分析
1.当事人主张：部分主体工程是由A有限公司自主实施完成的，设备采购是在广州市建筑工程交易中心公开招标选择的设备供应商，材料采购由A有限公司自主采购。而主体工程的劳务作业是法律法规允许分包的，且分包单位是符合相应资质的劳务单位（根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条的规定，劳务作业属于可分包工程）。
土建专业工程、安装专业工程是A有限公司通过内部邀请招标的方式，选择符合相应资质土建专业工程、安装专业工程施工单位实施完成的。但因A有限公司未经业主同意直接将部分土建主体结构工程按土建专业工程和安装专业工程分包给其他单位实施，故被审计检查后认定为违法。
A有限公司作为本项目的施工总承包单位，在施工过程中产生的直接工程费及税金已超出了原投标时的建安工程估算费用，且该项目业主河源市源城区F有限公司迄今尚未支付任何工程款给当事人公司。故当事人公司在该项目上只存在“违法分包”行为，并无“非法转包”行为，亦无违法所得。
2.区城管执法局主张：河源市源城B厂一期尾水提标升级工程采用BT模式投资建设，通过公开招标方式由当事人A有限公司和广东省C工程研究设计院联合中标投资建设，当事人A有限公司承建的河源市源城B厂一期工程尾水提标工程在项目实施过程中，存在将施工总承包合同范围内的部分工程主体结构的施工分包给河源D市政建筑工程有限公司（土建）、E建工（集团）有限责任公司（安装）的行为。执法人员在接到违法案件线索后，依法开展案件调查，经现场调查、询问笔录以及当事人申辩等，认定当事人成立违法分包。因此，作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。
（二）法律适用
法律适用上，区城管执法局根据《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准（工程建设与建筑业类）》，确定其违法行为属轻微等次，根据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款，对广东省A有限公司处工程合同价款0.5%的罚款，根据《建设工程质量管理条例》第七十三条，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额的5%的罚款。
一是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，没收违法所得应以实际取得的财产为限，因此不对当事人处以没收违法所得的行政处罚。
二是，根据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款和第七十三条的规定，明确对广东省A工程装备有限公司作出罚款人民币贰万陆仟叁佰肆拾壹元整【5268266元*0.5%=56341元】的行政处罚，对单位直接负责的主管人员张某和其他直接责任人员李某作出罚款人民币壹仟叁佰壹拾柒元整【26341元*5%=1317元】的行政处罚。
（三）执法易错点或示范点
1.事实认定上对涉案工程是否存在违法分包的情况，应当根据《建设工程质量管理条例》第十八条第三款和第二十五条第三款进行依法认定。
2.法律适用上关于没收违法所得的规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条应以实际取得的财产为限，因此不对当事人处以没收违法所得的行政处罚。
3.根据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款和第七十三条规定，对广东省A有限公司作出罚款人民币贰万陆仟叁佰肆拾壹元整【5268266元*0.5%=26341元】的行政处罚，对单位直接负责的主管人员张某和其他直接责任人员李某作出罚款人民币壹仟叁佰壹拾柒元整【26341元*5%=1317元】的行政处罚。
